九民会纪要第56条：混合共同担保中，对其他担保人追偿权

混合共同担保相互追偿权的立法溯源：

    【条文】

　　第五十六条【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

　　【条文主旨】

　　本条是关于混合担保中承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿的规定。

　　【争议观点】

　　对承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿这一问题，存在肯定说与否定说两种观点。本纪要采否定说，认为担保人之间不能相互追偿。

　　【理解与适用】

　　一、从担保法司法解释第38条到《物权法》第176条

　　被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，就是所谓的混合担保。在混合担保中，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，理论争议很大，实践中裁判尺度也很不统一。之所以会出现分歧，归根结底，在于对担保法司法解释第38条和《物权法》第176条的关系理解不同。

　　根据担保法司法解释第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。承担了担保责任的担保人，既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而《物权法》第176条仅规定承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，未规定能否向其他担保人追偿。由此出现了两种理解：一种理解是，《物权法》第176条属于法律漏洞或者说立法故意留白，该条规定并未否定担保法司法解释第38条的规定，故仍然可以适用司法解释的规定，以弥补法律漏洞。另一种理解则是，《物权法》第176条在充分关注到担保法司法解释相关规定的情况下，未采取担保法司法解释第38条的相关规定，因此担保法司法解释第38条有关担保人之间有权相互追偿的规定因与物权法的规定不符，不能再予适用。

　　二、相关理论争议

　　前述两种观点各有道理。其中，允许担保人之间相互追偿的主要理由是：其一，从体系解释的角度看，共同保证和共同抵押均承认担保人之间的内部求偿关系，否定保证人与物上保证人之间的求偿权正当性不足。其二，不允许担保人之间相互求偿，容易引发潜在的道德风险。如某一担保人的关系人受让主债权后，仅向其他担保人主张担保权利，在实质上免除自身担保责任的同时，加重了其他担保人的责任。又如某一担保人和债权人私下沟通仅向其他担保人主张担保权利，均会引发道德风险。

　　全国人大法工委主编的《物权法释义》一书认为，担保人之间不能相互追偿，主要理由有四点：

一是在各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷。

二是担保人相互求偿后，还可以向最终的责任人债务人求偿，程序上费时费力，不经济。

三是每个担保人在设定担保时，都应该明白自己面临的风险，即在承担了担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有清偿能力，自己就会受到损失。为避免出现此种风险，担保人就应当慎重提供担保，或者对担保作出特别约定。

四是如果允许担保人之间相互求偿，其份额如何确定，是一个相当复杂的计算题，可操作性不强。

　　三、本纪要观点

　　我们认为，从担保法及其司法解释看，不论是混合担保、共同保证还是共同物保，确实是允许担保人之间相互求偿的。根据《担保法》第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，这是有关共同保证人之间可以相互求偿的规定。根据担保法司法解释第75条规定，同一债权有两个以上抵押人的，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额，该条是有关共同抵押人之间相互求偿的规定。可见，担保法及其司法解释的基本精神是，不论共同担保的形态如何，均允许担保人之间相互追偿。但物权法以及正在制定中的民法典草案一、二审稿均未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。从物权法到民法典草案的相关规定看，不论是共同保证人之间、共同抵押人之间还是混合担保的各担保人之间，立法机关似乎都不认可担保人之间可以相互求偿。全国人大法工委主编的《物权法释义》尽管性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权威的解释。而且担保人承担了担保责任，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也跟之消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏逻辑依据。故本纪要采取了担保人之间不能相互追偿的做法。当然，如果多个担保人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿，鉴于此种约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人据此可以相互求偿，自无疑问，此处不赘。

　　【实务问题】

　　承担了担保责任的担保人是否享有代位权

　　担保人承担担保责任后，原债权债务关系消灭，其上的担保也跟之消灭，担保人不能向其他担保人追偿，只能向债务人追偿。对此，我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”该法第57条、第72条也有为债务人提供抵押或者质押担保的第三人，在抵押权实现后有权向债务人追偿的规定。但担保人对债务人的追偿是否属于代位求偿权，该法并未予以明确。学界通说认为我国担保法并未规定代位求偿权，承担了担保责任的担保人不能代替原债权人，享有原债权债务关系中原债权人的权利。因此，承担了担保责任的担保人基于原债权人与债务人之间的约定主张违约责任等相应权利的，人民法院不予支持。在原债权债务关系约定较高违约责任的情况下，明确此点，对于合理确定当事人之间的权利义务关系具有重要意义。例如借款合同约定，正常情况下年利率为12%，而债务人一旦构成违约，年利率就变为24%。在债务人违约的情况下，保证人履行了保证责任后，能否根据原借款合同的约定要求债务人承担责任？如前所述，答案是否定，因为此时原借款关系已经消灭了，承担了担保责任的担保人只能就其已经承担担保责任的部分请求向债务人追偿。